长沙刑事律师——个人闲谈

问题：我国刑法第348条规定:非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。对于何为“情节严重”，刑法和司法解释均为作出明确规定。法院系统有不同的认定标准，如部分法院观点是非法持有海洛因或者甲基苯丙胺35克以上的，即为情节严重，但中级法院有明确观点，却又未明确表达。例如被告人江某非法持有甲基苯丙胺50克德案件，检察机关以非法持有毒品“情节严重”提起诉讼，法院判处被告人5年有期徒刑，被告人上诉后，二审法院改判被告人3年有期徒刑，但判决中未载明“情节严重”的认定问题。

刑法第348条规定(摘录):非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

因此，该条基本上根据持有的毒品数量作为设定不同法定刑的根据，以甲基苯丙胺为例，持有50克以上的为7年以上有期徒刑，持有不足50克的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，在3年以上7年以下有期徒刑的量刑空挡中，则用“情节严重”来填补，这也意味着，去“情节严重”一词只是在第一量刑档次基础上的加重处罚条件，而绝不是第三量刑档次上的“减轻处罚条件”，只有在非法持有鸦片200克以上不满1000克，海洛因或者甲基苯丙胺10克不满50克或者其他毒品数量较大的情况下，才考虑“情节”严重问题。如果非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或其他毒品数量大的，则直接适用第三量刑档次，即也处以7年以上有期徒刑。此时，虽然也要考察犯罪情节，但是这和作为第二量刑档次的“情节严重”不是一回事。

这个问题中，法院的两个观点恐怕都是有问题的：其一，基层法院观点是，非法持有海洛因或者甲基苯丙胺35克以上的，即为情节严重，在明确数额已成为固有标准情况下，即10克以上不满50克，处3年以下有期徒刑，因此，35克就只能适用这一量刑幅度，而不能视为可以突破这一量刑幅度的“情节严重”；其二，由于刑法中的“以上、以下、以内”包括本数。因此，江某持有甲基苯丙胺已经达到50克，至少应当处7年有期徒刑，因此，法院的量刑先是5年，再改为3年，如果没有其他从宽情节，这一量刑是不正确的。