长沙刑事律师——个人闲谈

　　关于公安机关当场抓获正在进行毒品交易吸毒人员，后又在其住处查获其藏匿的毒品认定问题。一种观点认为，藏匿的毒品不能认定为贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。即使认定为贩卖毒品罪，其藏匿的毒品也应当认定为犯罪未遂。另一种观点认为，毒品犯罪事关民族兴衰和国家安危，对毒品犯罪应从严惩治。既有贩卖毒品行为，又有吸毒行为的，应对行为人已卖出的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪，不应认定非法持有毒品罪，也不应认定为贩卖毒品罪未遂。在司法实践中，司法机关也是采纳第二种观点。

　　
　　在实践中，司法机关对既有贩卖毒品行为，又有吸毒行为的行为人，对其已卖出的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪，其主要的依据是《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。在笔者看来，《纪要》的规定尚有不足之处。《纪要》是司法实践当中的具体做法，并不是法律或司法解释。因此，藉由司法实践中的做法来否定刑法罪刑法定原理有法律依据不足的嫌疑。
　　在司法实践中，出于诉讼利益的考量，作为贩卖毒品的被告人基本上都否认被查获毒品全部用于贩卖，往往辩解成部分用于吸食或全部用于吸食，以期获取更轻的刑罚。被告人的辩护人也会从这一角度出发，认为检察机关如果将查获部分全部计入贩卖毒品的数量，其证据并不充分。在笔者看来，从证据的角度上看，这一观点也不无道理。

　　总之，与一般传统犯罪相比，毒品犯罪有其自身的特点。司法机关在打击毒品犯罪的过程中积累了一些行之有效的经验，但依然存在一些不足，在藏匿的毒品问题上并没有从刑事推定的唯一性，刑法的谦抑性原则出发，而是采纳了严格的刑事政策，即对于查获贩卖毒品者藏匿的毒品全部认定为贩卖的数量。因此，这一问题应在立法或者司法解释时予以解决。