长沙刑事律师——个人闲谈

望天菊、廖炳银挪用储蓄款营利案

案情 被告人： 望天菊，女，４２岁，湖北省保康县人，住保康县歇马镇河东村一组，原系中国农业银行保康县支行歇马镇信用社河东站业务代办员。１９９５年８月１５日被逮捕。

被告人： 廖炳银，男，４０岁，湖北省保康县人，住保康县歇马镇河东村一组，农民，系被告人望天菊的丈夫。１９９６年１月３０日被逮捕。

被告人望天菊系保康县歇马镇河东村的妇女主任，农民，受歇马镇信用社的委托为该社河东站的业务代办员，负责办理储蓄和贷款业务，不领工资，从储蓄和贷款额中提成０．５％作为报酬。１９９３年夏，被告人望天菊及其丈夫廖炳银得知保康县自来水公司的职工徐昌秀（另案处理，已判刑）以年息５０％的利率在社会上集资的信息，夫妻两人便商定，以信用社的名义吸收一批存款，然后“存入”徐昌秀处，以赚取高额利息差。１９９４年５月至１９９５年５月，望天菊将盖好河东信用站印鉴和望天菊印章的空白储蓄存单交给廖炳银带到襄樊市，通过其在该市邮电局工作的叔父廖世清联络，以年息２５％～２８％的利率吸收个人存款３７笔，共计２８３１６５元（含利息）。廖炳银将储蓄存款收入传票和卡片交给望天菊，望不上营业收入帐。望、廖将储蓄款现金２０４０００元“存入”徐昌秀处，后被徐全部骗走，分文未追回。中国农业银行保康县支行信用联社为了维护国家银行信誉，保护储户利益，全部兑现了望、廖吸收的储蓄存款及利息２８３１６５元。案发后，检察机关从被告人家中追缴定期存单１０份，金额为３９４００元，现金３９４４．５０元，廖炳银退赔现金１５００元，共计人民币４４８４４．５０元，尚有２３８３２０．５０元无法追回，给信用联社造成巨大经济损失。 审判 湖北省襄樊市人民检察院以被告人望天菊、廖炳银犯挪用公款罪和贪污罪，向襄樊市中级人民法院提起公诉。 襄樊市中级人民法院经公开审理认为，被告人望天菊身为受委托从事集体经济组织工作的人员，利用职务上的便利，吸收存款人民币２８万多元不入帐，予以挪用并进行营利活动，结果被他人骗走无法追回。案发后仅退还人民币４万多元，尚有２３万多元不能退还。望天菊对其已退还的部分应负挪用公款罪的刑事责任，对其不能退还的部分应负贪污罪的刑事责任。被告人廖炳银积极参与望天菊的犯罪活动，是本案的共犯，其行为也分别构成挪用公款罪和贪污罪。在共同犯罪中，望天菊起主要作用，系主犯，应从重处罚；廖炳银起辅助作用，系从犯，应比照主犯从轻处罚。

据此，该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 第一条、 第二条第（１）项、 第三条第一款和《中华人民共和国刑法》 第二十二条第一款、 第二十三条、 第二十四条、 第五十三条第一款、 第五十一条第一款、 第五十二条、 第六十四条的规定，于１９９６年１月３０日作出刑事判决如下：

一、被告人望天菊犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、被告人廖炳银犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。 宣判后，望天菊、廖炳银不服，提出上诉，说自己由于不懂法才犯了罪，又是被诈骗的受害人，请求从轻处罚。 湖北省高级人民法院经过二审审理认为，被告人望天菊受集体经济组织的委托，利用办理储蓄和贷款的便利条件，伙同被告人廖炳银吸收２８万多元的存款不入帐，予以挪用并进行营利活动，致使存款被他人骗走无法追回，案发后仅退还４万余元，尚有２３万余元不能退还，两被告人的行为均已构成挪用资金罪和侵占罪。在共同犯罪中，望天菊起主要作用，系主犯，应从重处罚；廖炳银起辅助作用，系从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应予改判。该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 第十九条、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》 第十条、 第十一条和《中华人民共和国刑法》 第二十二条第一款、 第二十三条、 第二十四条、 第六十七条第一款、 第六十八条第二款和第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百三十六条第（二）项的规定，于１９９６年４月２６日作出刑事判决如下：

一、撤销襄樊市中级人民法院对本案的判决。

二、上诉人望天菊犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯侵占罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十一年。上诉人廖炳银犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。

评析 本案的事实并不复杂，但一审判决和二审判决在适用法律和定罪量刑上却有很大的差异，而二审法院的判决是正确的。这是因为在本案的发生和处理时，我国的刑事法律有了变化，一审沿用了旧法，二审适用了新法。 １９９５年２月２８日，全国人大常委会通过并公布施行了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），给刑法补充规定了新的罪名，挪用资金罪和侵占罪就是其中的两个。挪用资金罪，是指公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照侵占罪论处。侵占罪，是指公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。《决定》列举的罪状中没有对公司和企业的所有制作特别规定，这样就将原属于贪污罪和挪用公款罪犯罪主体的国有和集体性质的公司和企业的工作人员分离出来，纳入侵占罪和挪用资金罪的犯罪主体之中。《决定》还规定，公司和企业中的国家工作人员实施受贿、侵占或挪用行为构成犯罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定处罚，它显示了犯罪的主体不同，适用的法律也不同。由于《补充规定》比《决定》的法定刑要重，这项规定体现了对国家工作人员犯罪从重处罚的精神。 １９９５年６月３０日，全国人大常委会通过并公布施行了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该《决定》 第十九条规定： “银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用单位或者客户资金的，分别依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的有关规定处罚。”这就是说，银行或者其他金融机构中的国家工作人员挪用资金构成犯罪的，适用《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，定挪用公款罪；非国家工作人员挪用资金构成犯罪的，适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，定挪用资金罪。 根据上述法律的规定，结合本案的事实，对本案被告人的行为如何适用法律和定罪处罚的问题便迎刃而解。本案被告人望天菊、廖炳银的犯罪行为持续至１９９５年５月，此时《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经公布施行，这一《决定》当然适用。在本案审理期间，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》也已公布施行，按照刑法 第九条确立的“从旧兼从轻”原则，后一《决定》有溯及力，也应当适用。农村信用合作社为金融机构，属于集体企业。农村信用合作社的工作人员利用职务上的便利挪用资金的，根据《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 第十九条的规定，应视其是否国家工作人员而分别适用不同的法律。这里所说的国家工作人员，按照最高人民法院的解释，“是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”。按一般理解，具有国家工作人员身份的人员应是列入国家公务员或者干部编制，享受其经济待遇的人员。本案被告人望天菊显然不具备这些条件。她原是村妇女主任，其本来的身份是农民。她只是受委托充当信用合作社的代办员，负责办理储蓄和贷款业务，不领工资，从储贷款额中提成０．５％作为报酬，不是信用社的正式职工。准确地说，她属于受信用社委托从事公务的人员，可以视为信用社的职工，但绝不是国家工作人员。既然望天菊不是国家工作人员，对她的犯罪行为就不能适用《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，只能适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪处罚。望天菊同廖炳银挪用客户资金２８万余元，用其中的２０万余元进行营利活动，结果被他人骗走无法追回。案发后只退还４万余元，尚有２３万余元不能退还，由其所属单位出资兑现存款。对他们已退还的部分，认定其犯挪用资金罪；对他们不能退还的部分，属于“挪用本单位资金数额较大不退还”，认定其犯侵占罪，实行两罪并罚。这样适用法律是完全正确的。